TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA
TÍTULO VII. Responsabilidad parental.
CAPÍTULO 2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.
ARTICULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
ARTICULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
ARTICULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
ARTICULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
ARTICULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores.
Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos.
Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta, presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro.
Este mismo sistema puede ser sostenido después de la ruptura de la pareja.
La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación que ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad familiar.
La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico; la sola expresión contribuye a que ninguno se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema previsto en la reforma prevé o permite que los progenitores puedan acordar otro sistema o, incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del hijo.
El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan es el principio rector que adopta una gran cantidad de países en el derecho comparado, por ejemplo, Brasil (Código Civil, artículo 1631), El Salvador (Código de Familia, artículo 207), Paraguay (Código Civil, artículo 70), España (Código Civil, artículo 92); Francia (Código Civil, artículo 372.2) e Italia (Código Civil, artículo 155).
El Anteproyecto también modifica el principio rígido según el cual esta función no puede ser ejercida por el progenitor que fue declarado tal por decisión judicial (por ejemplo, a través de una acción de reclamación de la paternidad), y admite que sea ejercida por ambos progenitores, por acuerdo de partes o por decisión judicial fundada en el interés superior del niño.
En concordancia con lo expresado, se deroga la preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de cinco años porque tal prioridad:
a) viola el principio de igualdad;
b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos;
c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida;
d) es incompatible con la ley 26.618.
La experiencia social y la praxis judicial muestran una significativa cantidad de casos en los que, por diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero (familiar o no, como, por ejemplo, un vecino).
Estas situaciones no han sido previstas expresamente por el ordenamiento jurídico que sólo aporta soluciones drásticas para aquellos supuestos en que la separación del niño de su familia nuclear tiene visos de permanencia, como son la adopción o la tutela.
El Anteproyecto cubre este vacío al reconocer efectos jurídicos a las relaciones entre el niño y los adultos temporalmente responsables de su cuidado, por delegación conjunta de ambos progenitores o de uno de ellos.
Dada la importancia e implicancias que tiene esta delegación y la necesidad de dar seguridad al niño y a los “delegatarios”, se establece:
a) un tiempo determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las responsabilidades parentales;
b) la homologación judicial, en consonancia y analogía con el sistema que crea la ley 26.061 y legislaciones provinciales afines según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe serlo con el correspondiente “control de legalidad” (conf. artículo 40, 2do párrafo).
La doctrina nacional critica el sistema vigente que prioriza la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto en lugar de admitir el ejercicio de la responsabilidad parental –con ciertas limitaciones - por los progenitores menores de edad.
Es más, el actual artículo 264 bis del Código Civil sostiene que aun cuando uno de los progenitores llegue a la mayoría de edad, se sigue prefiriendo la tutela a favor de un abuelo si es que el niño no convive con este padre que ya alcanzó la plena capacidad civil.
Este sistema rígido tiene los siguientes inconvenientes:
a) excluye a los progenitores menores de edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres;
b) viola el derecho de los niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progenitores cuando éstos son menores de edad no emancipados;
c) crea una desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales desde que si los progenitores menores de edad celebran matrimonio, acto que poco tiene que ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure, se los considera hábiles o aptos para asumir tal rol.
El Anteproyecto regula un régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada por los progenitores adolescentes, con independencia de que éstos hayan o no contraído matrimonio.
Se funda en el principio de autonomía progresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas y principales responsables de dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto.
PREGUNTAS SOBRE LA TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
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