DIVORCIO VINCULAR

NUEVO CÓDIGO

Cuadro resumen del proceso

La imagen muestra un cuadro resumen sobre el proceso de divorcio. Este esquema es útil para comprender los pasos necesarios y los aspectos legales involucrados en una demanda de divorcio según el artículo 582 del Código Civil y Comercial.

DEMANDA DE DIVORCIO VINCULAR POR VOLUNTAD UNILATERAL

DEMANDA DE DIVORCIO VINCULAR POR VOLUNTAD BILATERAL

REGULACIÓN DEL DIVORCIO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. LEY 26994

El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), a través de su Libro Tercero, regula las relaciones de familia. Dentro de este libro, se encuentra el Título I, que se dedica a la matrimonio. Esta parte del código, aborda las disposiciones legales y los procedimientos relacionados con la disolución del matrimonio.

En particular, el Capítulo 8 del Título I se divide en tres secciones. 

La Sección 1ª se dedica a establecer las causales por la cual se disuelve el matrimonio.

La Sección 2ª se centra en el proceso de divorcio, estableciendo aspectos como la legitimación para solicitar el divorcio, los requisitos y el procedimiento para su presentación, así como la necesidad de incluir un convenio regulador que aborde los efectos derivados de la disolución del matrimonio. También se menciona que en caso de desacuerdo en el convenio regulador, el juez puede intervenir y resolver las cuestiones pendientes.

Por otro lado, la Sección 3ª se enfoca en los efectos del divorcio. Aquí se establece la importancia del convenio regulador, el cual debe abordar cuestiones como la atribución de la vivienda familiar, la distribución de los bienes y las posibles compensaciones económicas entre los cónyuges. Además, se prevé la posibilidad de que el juez exija garantías para la aprobación del convenio regulador. Asimismo, se establece que tanto el convenio homologado como la decisión judicial pueden ser revisados en caso de que la situación se haya modificado sustancialmente.

Dentro de la Sección 3ª también se contempla el derecho a la compensación económica para el cónyuge que experimente un desequilibrio manifiesto como resultado del divorcio. Esta compensación puede ser una prestación única, una renta por tiempo determinado o, en casos excepcionales, por plazo indeterminado. El modo de pago puede ser en dinero, mediante el usufructo de bienes específicos u otras formas acordadas por las partes o decididas por el juez.

Además, se aborda la atribución del uso de la vivienda familiar, tanto si es un inmueble propio como ganancial, considerando factores como la custodia de los hijos, la situación económica de los cónyuges, el estado de salud y edad de los mismos, y los intereses de otras personas del grupo familiar. Se establece la posibilidad de establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge no atribuido, restricciones sobre la enajenación del inmueble y la no partición ni liquidación de bienes en condominio sin acuerdo expreso.

Finalmente, se menciona que el derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa en caso de cumplimiento del plazo fijado, cambio de circunstancias o por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

En resumen, estas secciones del Código Civil y Comercial de la Nación establecen las normas y procedimientos relacionados con el proceso de divorcio, los efectos del mismo y aspectos específicos como la compensación económica y la atribución del uso de la vivienda familiar.

Es importante tener en cuenta que la aplicación precisa de estos artículos y otras disposiciones del Código Civil y Comercial, deben ser interpretadas teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. 

Que además, los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

CAPÍTULO 8
Disolución del matrimonio 

SECCIÓN 1ª
Causales 

ARTÍCULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a) muerte de uno de los cónyuges;

b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

c) divorcio declarado judicialmente.

SECCIÓN 2ª
Proceso de divorcio 

ARTICULO 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.

ARTICULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.

ARTICULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

SECCIÓN 3ª
Efectos del divorcio 

ARTICULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.

ARTICULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.

El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente.

ARTICULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

ARTICULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

ARTICULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:

a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;

b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios;

c) el estado de salud y edad de los cónyuges;

d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

ARTICULO 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

ARTICULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;

b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;

c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

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FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Matrimonio.

La igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. 

El Título da inicio aludiendo a él como eje rector de las normas y de su interpretación.

En este sentido, se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes (como surge de la ley 26.618) y del género (como lo dispone la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 75, inciso 22).

El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial.

Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial.

El Anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio.

La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos.

En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.

Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social.

El Anteproyecto mantiene el doble sistema de impedimentos matrimoniales dirimentes e impedientes, introduciéndose algunas modificaciones a los fines de compatibilizarlo con el resto del ordenamiento jurídico.

Así, de acuerdo con el régimen de la mayoría de edad a los 18 años, queda expresamente derogada la autorización paterna para que los hijos menores de edad puedan celebrar matrimonio y se establece la consecuente dispensa judicial en todos los casos de personas que no han alcanzado los 18 años.

Para adaptar el régimen matrimonial al de salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657, se dispone, como en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta permanente o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el supuesto de que esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial.

En este caso, el matrimonio se puede celebrar previa dispensa judicial.

Se introducen algunas modificaciones a la oposición al matrimonio. En este sentido: 

a) se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial; 

b) se unifican en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse, cualquiera sea el origen del vínculo; 

c) se unifica en un solo articulado con la inclusión de las reglas del procedimiento.

A los fines de compatibilizar las reglas de la celebración con otras modificaciones que el Anteproyecto recepta, se dispone que el oficial del registro proceda a la lectura de un solo artículo sobre derechos y deberes matrimoniales; en el mismo sentido, se ordena que en el acta de celebración quedeconstancia de la elección del régimen matrimonial elegido, si se hubiese expresado la opción.

No se cambia el doble régimen de nulidad absoluta y relativa del matrimonio, pero se introducen algunas modificaciones a la segunda.

Para la causal de falta permanente o transitoria de salud mental que impide tener discernimiento para el acto matrimonial se establece que cualquiera de los cónyuges que desconocía el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego de conocido el impedimento por parte del cónyuge sano.

Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida.

Vencido el término, sólo queda habilitada la vía del divorcio.

El juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba.

El Anteproyecto define qué se entiende por buena fe.

Para el supuesto de buena fe de ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con las modificaciones que se introducen en otros Títulos, se dispone que la sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio y, además, que, si la nulidad produce un desequilibrio económico en uno de ellos en relación al otro, se aplican las normas relativas a la institución de las prestaciones compensatorias.

Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio.

Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad.

Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas.

En cambio, se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 

1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los herederos del alimentante; y 

2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselo.

Se modifica el régimen anterior que disponía que el fallecimiento presunto producía la disolución matrimonial sólo cuando el cónyuge presente contraía nuevas nupcias por un sistema más simple, según el cual la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento produce la disolución del matrimonio, contraiga o no el presente nuevo matrimonio.

Se deroga la figura de la separación personal por diversos motivos:

a) la separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble.

b) Su escasa aplicación práctica: en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.

Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio.

La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso.

El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial.

La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible.

De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.

Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona.

Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños.

Como en el sistema vigente, el divorcio exige la vía judicial, pero se introducen modificaciones en las vías que permiten llegan a él.

Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.

De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio.

El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea.

La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio.

Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio.

Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.

Las modificaciones de fondo mencionadas producen transformaciones en el plano procedimental.

En efecto, se suprimen varias de las reglas que prevé el Código Civil en el artículo 236, entre otras, las facultades judiciales de conciliación y la doble audiencia en un plazo de tiempo determinado.
No se establecen otras reglas específicas, por considerar que no resulta necesario avanzar sobre las reglas procesales locales.

Los cambios mencionados mejoran el servicio de justicia al poner fin a ciertos debates sobre los cuales no hay criterios uniformes, perjudicando al justiciable por la falta de seguridad jurídica.

De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etcétera).

El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio.

El Anteproyecto recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas.

Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos: prestación dineraria única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquél de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etc.

Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere.
Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición.

Esta figura presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas.
Aunque comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. 

Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación.

No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. 

Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio.

El Anteproyecto contiene una protección especial de la vivienda familiar, denominada en algunos artículos hogar familiar, por considerar que se está en presencia de un derecho humano.

En este sentido, uno de los cónyuges puede solicitar que se le atribuya la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial, sobre la base de ciertas pautas que el juez debe tener para determinar su procedencia y para fijar el plazo de duración.

También se posibilita peticionar que el inmueble ganancial o propio en condominio no sea partido ni liquidado y la fijación judicial de una renta compensatoria por el uso del inmueble por parte del otro cónyuge.

Se resuelve un problema dudoso en el régimen vigente y se establece que la atribución de la vivienda produce efectos frente a terceros a partir de la inscripción registral de la decisión judicial pertinente. 

Se trata de una restricción al dominio, razón por la que se regula las causas de cese de esta atribución.